众文网正当防卫和防卫过当的界限毕业论文(我想知道怎么写关于正当防卫与防卫过当的毕业论文,字数在八)
1.我想知道怎么写关于"正当防卫与防卫过当"的毕业论文,字数在八
防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害的行为。
具体来说，防卫过当是指防卫的限度明显地超过了有效地制止正在进行的的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。它与正当防卫有着本质的区别，它是在具备正当防卫的四个要件的基础上（四个要件为：必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利；必须是针对不法侵害的行为；必须是对正在进行的不法侵害的行为；必须是针对实施不法侵害行为的人），由于防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害，合法行为向非法行为转化成为一种特殊形式的犯罪。
2.为什么要写正当防卫与防卫过当论文
这是一个社会问题，也是对以后法律有着重要的影响，每年类似案件非常多，对一些案件的判断有着非常重大的意义，因此这个话题的论证或者依据也关系着社会安全问题！
1. 正当防卫是法律赋予公民在紧迫情况下同不法侵害行为作斗争的一项重要权利。
但是，我国传统正当防卫观未能正确反映这一立法的宗旨。如在理论上以“形似犯罪，实质无罪”的观点对这一问题进行阐述，把正当防卫与刑事犯罪紧密相联；在立法上对正当防卫的界限缺乏明确界定，使防卫人在不法侵害面前软弱无力；在司法中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件等。新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了比较具体的条件。我们应当转变观念，认真贯彻这一立法精神。
2. 防卫目的的正义性，防卫目的的正义性 正当防卫的正义性是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而实行的，它是成立正当防卫合法性的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。
3. 有实际的不法侵害存在 ，这是正当防卫的起因和前提条似；，也是正当防卫得以成立的客观基础和根据。所谓不法侵害是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚法的不法行为。
4. 不法侵害必须正在进行 ，这是正当防卫的时机条件。所谓不法侵害正在进行，一般是指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法行为开始和存续的时间，就是行为人实施正当防卫的时间。
5. 明确什么是正当防卫与防卫过当（或称过当防卫）的界限，并正确地区分这一界限，乃是当前实施刑法中存在的问题之一。正确地解决这一问题，不仅关系到司法机关正确地划清罪与非罪的界限，保证案件质量，有效地惩罚犯罪，保护人民的民主权利；而且也关系到鼓励并保障人民群众敢于同犯罪作斗争的革命精神，进一步树立、加强社会的共产主义道德风尚等等。因而正确地解决这一问题，是目前司法工作的一个急需。
3.毕业论文——论正当防卫
浅论正当防卫 摘要]正当防卫是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行 为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。
[关键词]正当防卫；特殊防卫；不法侵害；防卫过当 一、正当防卫的概念 正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利 益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法 侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害 的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法 性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要 件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”“、排除违法性行为”或者“排除犯罪性 行为”。
但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要 限度。因此对于正当防卫防卫概念的正确理解有助于我们合理 利用和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法 律意义.对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握：（1）正当防卫是法律赋予公民的一项权利。
任何公民在面 对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在 进行的不法侵害时，均有权对不法侵害予以必要的损害。正当 防卫作为公民的权利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使 在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民 仍有权实施正当防卫。
换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅 仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为 做斗争的一种积极手段。（2）正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。
它不 仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的 保护、支持和鼓励。（3）正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡 不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不 能明显超过必要限度。
因此，公民在行使正当防卫权时，都必须 符合法定条件，不允许超过必要的限度，不允许滥用防卫权利。二、正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当 防卫的成立做了严格的限定条件。
其中包括起因条件，时间条 件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的 时间条件和限度条件。
（一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为 实行。
所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未 结束的进行状态。1.对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：（1）进入侵害现场说。
此说认为，侵害者进入侵害现场即为 不法侵害已经开始。（2）着手说。
此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为 的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。（3）直接面临危险说。
此说认为，不法侵害的开始应该指合 法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情 况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法 侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法 侵害。
（4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法 侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正 当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已 经开始。
以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的 立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。2.不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不 法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危 险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危 险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视 为不法侵害已经结束。
正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继 续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害 造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为 则是不适时的。
（二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不 法侵害人造成重大损害。
何谓必要限度，有三种观点：1.基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防 卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相 适应。
2.需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制 止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害 所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果 等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防 卫的必要限度。
3.相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不 法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手 段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即 承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能 明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行 使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防 卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考 察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致 将那些防卫行为与不法侵害虽然。
4.论文：论防卫过当（请教论文怎么写）
司法考试教材的第二本中，有专章讲正当防卫的理论的及防卫过当等。
你可以在网上下载。排除犯罪的事由概述一、排除犯罪的事由的概念排除犯罪的事由（有的称排除犯罪性行为，有的称排除社会危害性行为），是指虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，实质上并不符合犯罪构成要件，依法不成立犯罪的事由。
正当防卫和紧急避险，就是在刑法理论上被称为排除犯罪的事由的行为，是指外表上似乎符合某种犯罪的构成要件，但在实质上不仅不具有社会危害性，而且是一种对国家和人民有益的行为。排除犯罪性的行为不负刑事责任，是我国刑法总则的重要制度之一。
二、排除犯罪的事由的种类对于排除犯罪的事由是多种多样的，如以刑法上有无明文规定为标准，可以分为法定的排除犯罪的事由与非法定的排除犯罪的事由；以是否对社会有利为标准，可分为对社会有利的排除犯罪的事由与对社会无利的排除犯罪的事由，等等。我国刑法上对排除犯罪的事由，只规定了正当防卫和紧急避险两种，而客观上还有如执行命令行为、正当业务行为、经受害人承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突行为等，尚未作出明文规定。
第二节正当防卫一、正当防卫的概念刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法关于正当防卫的这一法定概念更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
二、正当防卫的条件根据刑法第20条关于正当防卫概念的规定，我们认为正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。（一）存在现实的不法侵害不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其他违法行为。
（二）不法侵害正在进行关于不法侵害的开始时间，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时应认为不法侵害已经开始。在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。
防卫不适时有两种情况：一是事前加害或事前防卫，二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。
（三）具有防卫意识防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫。
防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意挑起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为不具有防卫意识，是滥用正当防卫的行为，因而是故意犯罪。
相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴的双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识，故不属于正当防卫，符合犯罪构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。
但是，在斗殴过程中或结束时，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫。偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。
（四）针对不法侵害人本人进行防卫一般来说，针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫；二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或手段时，如果能够通过毁损其财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的，则可以通过毁损其财产进行正当防卫。（五）没有明显超过必要限度造成重大损害一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。
另一方面，还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果，即所保护的合法权益与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小权利而造成不法侵害者重伤或者死亡。三、特殊正当防卫刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。”
对这一规定，有的称之为无限防卫，有的称之为特殊防卫，有的称之为无过当防卫。我们认为，称之为特殊防卫为好。
特殊防卫的防卫性质和防卫条件与前述的防卫理论是一致的，其特殊之处有两点：一是针对杀人、抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪所作的特殊规定；二是针对这种特别严重的暴力犯罪所采取的特殊防卫措施。所以，它又是对刑法第20条第1款的一个补充，以便更加有力地制止严重的暴力犯罪。
四、防卫过当及其刑事责任根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当应当负刑事责任。在我国刑法中，防卫过当并不是一个独立的罪名。
因此，在司法实践中，对于防卫过当应当根据行为人的主观罪过与客观后果，援引相应的刑法分则条文定罪。对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。
第三节紧急避险一、紧急避险的概念紧急避险是采用损害一种合法权益的方法以保全另一种合法权益，因此，必须符合法定。
5.论文：论防卫过当（请教论文怎么写）
司法考试教材的第二本中，有专章讲正当防卫的理论的及防卫过当等。
你可以在网上下载。排除犯罪的事由概述一、排除犯罪的事由的概念排除犯罪的事由（有的称排除犯罪性行为，有的称排除社会危害性行为），是指虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，实质上并不符合犯罪构成要件，依法不成立犯罪的事由。
正当防卫和紧急避险，就是在刑法理论上被称为排除犯罪的事由的行为，是指外表上似乎符合某种犯罪的构成要件，但在实质上不仅不具有社会危害性，而且是一种对国家和人民有益的行为。排除犯罪性的行为不负刑事责任，是我国刑法总则的重要制度之一。
二、排除犯罪的事由的种类对于排除犯罪的事由是多种多样的，如以刑法上有无明文规定为标准，可以分为法定的排除犯罪的事由与非法定的排除犯罪的事由；以是否对社会有利为标准，可分为对社会有利的排除犯罪的事由与对社会无利的排除犯罪的事由，等等。我国刑法上对排除犯罪的事由，只规定了正当防卫和紧急避险两种，而客观上还有如执行命令行为、正当业务行为、经受害人承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突行为等，尚未作出明文规定。
第二节正当防卫一、正当防卫的概念刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法关于正当防卫的这一法定概念更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
二、正当防卫的条件根据刑法第20条关于正当防卫概念的规定，我们认为正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。（一）存在现实的不法侵害不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其他违法行为。
（二）不法侵害正在进行关于不法侵害的开始时间，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时应认为不法侵害已经开始。在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。
防卫不适时有两种情况：一是事前加害或事前防卫，二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。
（三）具有防卫意识防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫。
防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意挑起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为不具有防卫意识，是滥用正当防卫的行为，因而是故意犯罪。
相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴的双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识，故不属于正当防卫，符合犯罪构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。
但是，在斗殴过程中或结束时，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫。偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。
（四）针对不法侵害人本人进行防卫一般来说，针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫；二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或手段时，如果能够通过毁损其财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的，则可以通过毁损其财产进行正当防卫。（五）没有明显超过必要限度造成重大损害一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。
另一方面，还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果，即所保护的合法权益与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小权利而造成不法侵害者重伤或者死亡。三、特殊正当防卫刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。”
对这一规定，有的称之为无限防卫，有的称之为特殊防卫，有的称之为无过当防卫。我们认为，称之为特殊防卫为好。
特殊防卫的防卫性质和防卫条件与前述的防卫理论是一致的，其特殊之处有两点：一是针对杀人、抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪所作的特殊规定；二是针对这种特别严重的暴力犯罪所采取的特殊防卫措施。所以，它又是对刑法第20条第1款的一个补充，以便更加有力地制止严重的暴力犯罪。
四、防卫过当及其刑事责任根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当应当负刑事责任。在我国刑法中，防卫过当并不是一个独立的罪名。
因此，在司法实践中，对于防卫过当应当根据行为人的主观罪过与客观后果，援引相应的刑法分则条文定罪。对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。
第三节紧急避险一、紧急避险的概念紧急避险是采用损害一种合法权益的方法以保全另一种合法权益，因此，必须符合法定。
6.国内对正当防卫与防卫过当的区分界限的研究现状
如何界定正当防卫与防卫过当，这是当前司法实践中比较难以把握的一个问题。一方面是因为现实生活中防卫案件本身具有相当的复杂性，另一方面是由于刑法对这一问题的定比较原则。
1、正当防卫与防卫过当概念：刑法第20条定：正当防卫是指为了使国家、公共利益本人或者他人的人身、财产和其他权利权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法分割所采取的必要的防卫行为。从刑法对正当防卫的规定可以看出，正当防卫具有两个基本特点：第一是具有正义、合法性、无论是本人还是第三者，作为防卫人所实施的防卫行为，都是同违法行为作斗争的我、合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会；第二是目的的具有正当性。防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害的行为。具体来说，防卫过当是指防卫的限度明显地超过了有效地制止正在进行的的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。它与正当防卫有着本质的区别，它是在具备正当防卫的四个要件的基础上（四个要件为：必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利；必须是针对不法侵害的行为；必须是对正在进行的不法侵害的行为；必须是针对实施不法侵害行为的人），由于防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害，合法行为向非法行为转化成为一种特殊形式的犯罪。
2、必要限度的概念的特征：在法学界和司法实践中针对必要限度有过“基本相适应说”、“必要说”、“需要说”三种不同的学说。
“基本相适应说”认为，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，要基本适应（不是完全相适应），才能成当防卫，否则防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，是防卫过当。
“必要说”主张以制止任意在进行的不法侵害所必须的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的，否则就应认为是防卫过当。
“需要说”则认为，防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则，只要防卫者认为需要，无论实施什么行为，造成什么后果，都是正当的。
1979年刑法规定“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”：“造成不应有的危害”修改为“造成重大损害”，从而降低了界定防卫过当的标准。旧刑法把“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上，不利于对防卫人的保护，修计后的刑法总结了实践经验，明确规定防卫行为的力度可以大于侵害行为。在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”，没有“造成重大损害”的，都是正当防卫。
7.写篇小论文论题范围：对正当防卫的限度条件的认识写作要求：题目自
我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”
因此，防卫行为必须没有明显超过必要限度，否则便是防卫过当。其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。
至于是否“必需”，则应通过全面分析案情来判断。 一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境和形势。
防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具，即打击部位和力度。
对此，应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。 另一方面，还要权衡防卫行为所保护的合法权益的性质和防卫行为所造成的损害后果，即所保护的合法权益与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小利益而造成不法侵害者重伤或死亡。
例如：对抢夺一顶帽子的不法侵害，反击几拳夺回帽子就可以了，如果再把抢夺者捅上一刀就过当了。 需要注意的是，并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当，只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。
首先，轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只有在能够被清楚容易地认定为超过必要限度时，才可能属于防卫过当。其次，造成一般损害的不成立防卫过当。
最后，上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫（无过当防卫）。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，刑法第20条第3款规定了无过当防卫。
即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 参考资料：《刑法学》高铭宣 马克昌 主编。
8.国内对正当防卫与防卫过当的区分界限的研究现状
如何界定正当防卫与防卫过当，这是当前司法实践中比较难以把握的一个问题。
一方面是因为现实生活中防卫案件本身具有相当的复杂性，另一方面是由于刑法对这一问题的定比较原则。1、正当防卫与防卫过当概念：刑法第20条定：正当防卫是指为了使国家、公共利益本人或者他人的人身、财产和其他权利权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法分割所采取的必要的防卫行为。
从刑法对正当防卫的规定可以看出，正当防卫具有两个基本特点：第一是具有正义、合法性、无论是本人还是第三者，作为防卫人所实施的防卫行为，都是同违法行为作斗争的我、合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会；第二是目的的具有正当性。防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害的行为。
具体来说，防卫过当是指防卫的限度明显地超过了有效地制止正在进行的的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。它与正当防卫有着本质的区别，它是在具备正当防卫的四个要件的基础上（四个要件为：必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利；必须是针对不法侵害的行为；必须是对正在进行的不法侵害的行为；必须是针对实施不法侵害行为的人），由于防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害，合法行为向非法行为转化成为一种特殊形式的犯罪。
2、必要限度的概念的特征：在法学界和司法实践中针对必要限度有过“基本相适应说”、“必要说”、“需要说”三种不同的学说。“基本相适应说”认为，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，要基本适应（不是完全相适应），才能成当防卫，否则防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，是防卫过当。
“必要说”主张以制止任意在进行的不法侵害所必须的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的，否则就应认为是防卫过当。
“需要说”则认为，防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则，只要防卫者认为需要，无论实施什么行为，造成什么后果，都是正当的。1979年刑法规定“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”：“造成不应有的危害”修改为“造成重大损害”，从而降低了界定防卫过当的标准。
旧刑法把“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上，不利于对防卫人的保护，修计后的刑法总结了实践经验，明确规定防卫行为的力度可以大于侵害行为。在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”，没有“造成重大损害”的，都是正当防卫。
9.论新刑法中正当防卫的界限
第一，就犯罪与刑罚的体系而论，真正纯正的正当合法行为不必要纳入该体系。
因此，正当防卫是由于本质合法而区别于其他本质与形式均合法的行为。特别是正当防卫人的主观意识，其防卫意识（对不法侵害的认识，预测）-反击意识（反抗，拼斗的决意）-加害意识（故意防卫过当）在具体的案件中，并非都截然一清二楚抑或固定不变。
第二，就逻辑结构而论，正当防卫的构成要件与犯罪的构成要件在形式逻辑上，存在着逻辑方面的竞合关系。即对我国的刑法理论而言，正当防卫客观方面的行为形态与犯罪构成客观方面的行为形态存在着竞合关系，对日本刑法理论而言，则正当防卫行为满足犯罪构成三要件之一的“构成要件该当性”。
所以，正当防卫非一般意义上的“合法行为”，应当纳入刑法理论体系之中。而且，将正当防卫界定为“阻却违法性的事由”较之界定为“排除社会危害性的行为”更为准确。
尽管这两定义是分别从正面和反面作出的，但由于“正当防卫”概念本身已经一语道出其合法的真谛，再从正面界定，无异于同语反复，不仅于事无补，反面充分暴露出刑法理论非严密精深之弱点。 新刑法不可否认地纳入了社会主义市场经济下新的价值观念，但是，其中残留的非科学的理论视点以及动辄矫枉过正的思维定式，严峻地提示我们确有必要深刻地对刑法理论视点与结构不断进行反省。
二、规范与机能 以下我们通过与日本刑事立法及理论之比较，来探讨新刑法第20条所体现的法律规范与刑法机能。 日本现行刑法第36条对正当防卫与防卫过当这样规定“对紧迫的不法侵害，为自己或他人的权利不得已所为的防卫行为不予处罚。
对超出防卫程度的行为，视具体情状可以减轻或免除刑罚”。***《daily-六法1997》三省堂 平成9年版 第830页。
**为了弥补紧急情况下刑法权行使的非及时性，更好地保护公民对凶恶犯罪的正当防卫权利，日本国会于昭和5年（1930年）颁布了特别法-《预防惩治强盗犯罪的法律》（原名所称“盗犯”，泛指抢劫及抢劫杀人，抢劫强奸，携带凶器入室等犯罪-笔者），其中第1条为“正当防卫的特则”，即针对以下情形：为排除对自己或他人的生命，身体以及贞操所面临的危险，将犯人杀伤，适用刑法第36条的规定。 1、为防止抢劫或取还被抢劫物。
2、为防止携带凶器者或逾越毁坏墙壁，橇锁入室或闯入被看守的宅院，建筑物，船舶。3、令无故所为上述行为的行为人退出该场所。
对前述各种情形，在排除自己或他人生命，身体及贞操所面临的危险时，防卫者因恐怖，惊愕，激动或狼狈在现场将犯罪人杀伤的，不予处罚。 。
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